מכרזים

 לשאלות בתחום, אנא צרו קשר עם עו״ד טל גנדלמן, שותף במחלקת משפט מנהלי במשרדנו - tgendelman@nblaw.com ועם עו"ד עומר גיא, עו"ד במחלקת משפט מנהלי משרדנו - oguy@nblaw.com

כידוע, הליכי רכש מוצרים ושירותים על ידי גופים ציבוריים כפופים לחובת ביצוע מכרז (למעט מקרים חריגים בהם קיימת בחוק או בתקנות הוראת פטור מפרסום מכרז). מטבע הדברים, משבר התפשטות נגיף הקורונה מציב אתגרים לא פשוטים, הן לגופים המזמינים והן למשתתפים במכרזים השונים. ריכזנו להלן כמה המלצות שעשויות לסייע לגורמים אלו לצלוח תקופה זו באופן מיטבי.

פטור ממכרז להתקשרויות המשך בעיריות ורשויות מקומיות

ביום 31.8.2020 פורסמה הוראת שעה מס' 2 לתקנות העיירות (מכרזים), במסגרתה עודכנה עילת הפטור שנוספה בהוראת השעה הקודמת (אשר פורסמה ביום 7.4.2020) והוארכה עד ליום 1.11.2020. עדכון זהה בוצע גם לעניין מועצות מקומיות ואזוריות בצווים הרלוונטיים להן. הרקע לפטור הוא התקופה הנוכחית, נוכח התפשטות נגיף הקורונה, חוסר הוודאות בו שרויים גורמים רבים בתקופה זו והצורך הספציפי לייצר גמישות מסוימת עבור רשויות, בהתקשרויות שונות הטעונות, בדרך כלל, מכרז.
עילת הפטור המדוברת, עניינה באפשרות מצד עירייה להתקשר עם ספק, עמו יש לעירייה התקשרות קיימת, בהתקשרות המשך (הארכה או הרחבה של ההתקשרות הקיימת) פטורה ממכרז. לפי עילת פטור זו, התקשרות ההמשך תהיה בתנאים זהים או מיטיבים עם העירייה ביחס לתנאי ההתקשרות הראשונה, לתקופה המינימלית הנדרשת ובשווי שאינו עולה על שווי ההתקשרות הראשונה, ובלבד שהוועדה שוכנעה כי הדבר נדרש בשל מגבלות על יכולתה של העירייה לערוך מכרז, הנובעות מהתמודדותה עם התפשטות נגיף הקורונה החדש או הנובעות מחיקוק שתכליתו התמודדות עם התפשטות הנגיף. נציין כי לפי הוראת הפטור הנ"ל, תקופת התקשרות ההמשך לא תעלה על שישה חודשים, אלא במקרים חריגים ומנימוקים מיוחדים שירשמו, לפיהם רשאית עירייה לקבוע התקשרות המשך ארוכה יותר, עד ל-12 חודשים, אם שוכנעה העירייה כי לא ניתן להאריך את ההתקשרות לתקופה של שישה חודשים בלבד בשל אופי ההתקשרות וכי הדבר נדרש לשמירה על רציפות הפעילות לאורך שנת הלימודים.

המלצות למזמינים ולוועדות מכרזים

ככל שניתן, כדאי ורצוי להמשיך לנהל מכרזים אשר נמצאים בעיצומם, על מנת שלא לפגוע ברציפות ההליך. לעניין זה, מומלץ לוועדות מכרזים לגלות גמישות גבוהה יותר בכל הקשור לחובות טכניות החלות על המציעים במכרז. 

כך, למשל, מכרזים רבים מחייבים את המציעים להגיש תצהירים שייחתמו מול עורך דינם לאימות. לאחרונה פורסמו מספר הקלות בעניין על ידי משרד המשפטים וועדת האתיקה הארצית של לשכת עורכי הדין. על כן, לדעתנו, על ועדות המכרזים לשקול להקל בדרישות אימות התצהירים במסמכי המכרז, וזאת, כמובן, מבלי לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים (דהיינו, החלת ההקלה על כלל המציעים).

עניין נוסף שעל ועדות מכרזים לקחת בחשבון בתקופה זו קשור בהגשת ההצעות למכרז. כיום, מרבית הגופים המזמינים עודם עובדים בשיטה של הגשת מסמכי מכרז פיזיים (בעותקים קשיחים) לתיבת המכרזים. לחלופין, ישנם מזמינים שבחרו בשיטה של הגשת מסמכי מכרז באופן מקוון. מובן, כי הגשה מקוונת עדיפה בתקופה זו, בה התנועה הפיזית וההתקהלות מוגבלת. ככל שהמזמינים בגופים הציבוריים אינם ערוכים לקליטת הצעות באופן מקוון, מומלץ לשקול מתן דחיה במועדי הגשת ההצעות, כמובן, הכל במסגרת התפעולית המאפשרת זאת.

ראוי להדגיש כי דחיית מועדים כאמור עשויה לגרום למציעים שאינם יכולים להגיש הצעות, נוכח הנסיבות שנכפו על המשק בתקופה זו, לגשת למכרז, באופן שיגדיל את כמות המשתתפים במכרז, יגביר את התחרות וימקסם את מירב היתרונות שההליך המכרזי מאפשר לגופים המזמינים.

 

באשר להליכי מכרז שטרם החלו, ואשר הגופים המזמינים מתקשים להתחיל בהם במהלך תקופה זו, ועדות המכרזים יכולות להתכנס ולהעניק פטור מקיום מכרז, לפי תקנה 3 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים") או תקנה 3 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: "תקנות העיריות"), בכל הקשור למכרזים של רשויות מקומיות. תקנות אלה מקנות אפשרויות רבות ומגוונות לוועדות המכרזים במתן פטור מעריכת מכרז. עם זאת, יודגש כי השימוש בפטור ממכרז צריך להיעשות באופן מושכל ויחסית במשורה, כאשר הכלל הוא עריכת מכרז ואילו החריג הוא מתן פטור מעריכתו כאמור. 

כך למשל, תקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים מאפשרת מתן פטור (על ידי ועדת המכרזים) מעריכת מכרז, לגבי: "התקשרות שלגביה נתקיימו נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות עשייתה ללא מכרז, ובלבד שועדת הפטור ולענין הענקת זכויות במקרקעין בידי מינהל מקרקעי ישראל – ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, באישור שר האוצר החליטה מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפטור אותה מחובת מכרז". במקרה זה, יהיה על הגוף המזמין להצדיק את ה"נסיבות המיוחדות והנדירות" שבגינן יש להתקשר עם ספק פלוני ללא מכרז, ולהציג זאת בפני ועדת הפטור של הגוף המזמין, אשר תצטרך בתורה לאשר (או לדחות) את מתן הפטור, מטעמים מיוחדים שיירשמו בפרוטוקול הוועדה, בכפוף לאישור שר האוצר (באשר למכרזי משרדי ממשלה).

אפשרות נוספת היא להמשיך בהתקשרויות קיימות, עד ליציאה במכרז חדש נשוא אותה ההתקשרות. לעניין זה, תקנה 3(4) לתקנות חובת המכרזים מאפשרת מתן פטור מעריכת מכרז בדרך של אישור "התקשרות המשך", שעניינה הארכת משך תוקפה של ההתקשרות הראשונה של המזמין עם הספק. תקנה 3(4) האמורה כוללת, בסעיף קטן (ב), כמה חלופות לאישור התקשרות המשך שכזו, במדרג של אישור ועדת מכרזים, אישור ועדת פטור או אישור החשב הכללי, במקרים בהם התקשרות ההמשך נעשית "בתנאים זהים לתנאי ההתקשרות הראשונה או מיטיבים עם המזמין, בנסיבות שבהן השמירה על האחידות נדרשת מטעמי חיסכון ויעילות". 


ביום 7.4.2020 פורסמה הוראת שעה המתקנת את תקנות העיריות (מכרזים) ובה נקבע כי בתקופה שעד ליום 31.5.2020, תתווסף לתקנות הנ"ל עילת פטור ממכרז נוספת שענינה באפשרות מצד עיריה להתקשר עם ספק, עמו יש לעיריה התקשרות קיימת, בהתקשרות המשך פטורה ממכרז. לפי עילת פטור זו, התקשרות ההמשך תהיה בתנאים זהים או מיטיבים עם העיריה ביחס לתנאי ההתקשרות הראשונה, לתקופה המינימלית הנדרשת ובשווי שאינו עולה על שווי ההתקשרות הראשונה, ובלבד שהוועדה שוכנעה כי הדבר נדרש בשל מגבלות על יכולתה של העירייה לערוך מכרז בשל תקנות או צווים שהותקנו מבח מצב החירום הנוכחי במשק. נציין כי לפי הוראת הפטור הנ"ל, תקופת התקשרות ההמשך לא תעלה על שישה חודשים, אלא במקרים חריגים ומנימוקים שירשמו, בהם רשאית עיריה לקבוע התקשרות המשך ארוכה יותר, עד ל-12 חודשים, אם הדבר נדרש לשמירה על רציפות הפעילות לאורך שנת הלימודים

המלצות למשתתפים במכרזים

מכרזים ציבוריים רבים כוללים אפשרות פניה לגוף המזמין, אם בדרך של שאלות הבהרה ואם בדרך של פניה יזומה למזמין. כדאי ורצוי, לדעתנו, לנצל אפשרות זו על מנת לפנות לוועדות המכרזים באותם גופים בבקשה לאפשר הקלות מסוימות בהגשת ההצעות ולדחות מועדים בנסיבות תקופה זו. מובן כי ככל שהמשתתפים יציגו טעמים משכנעים יותר, כך סביר יותר להניח שהגופים המזמינים אכן יאפשרו יותר גמישות בניהול ההליך המכרזי. מעבר לטעמים מובנים מאליהם, כמו המגבלות על עצם האפשרות להיערך להגשת המכרז או על עצם הגשת ההצעה, ניתן לחשוב גם על טעמים נוספים. כך למשל, הגשת הצעות למכרז בתקופה זו, המאופיינת בתנודתיות גבוהה בריביות במשק ובשערי מטבעות החוץ, עלולה להקשות על כלכלת ההצעה באופן מיטבי. המתנה לזמנים יציבים יותר, מעבר ליתרון המובן למציעים, תאפשר למזמינים השונים לקבל הצעות אשר יטיבו עמם בסופו של יום.

 

באשר לתקיפת הליכי מכרז בבית המשפט, ביום 15.3.2020 הכריז שר המשפטים על "מצב חירום מיוחד" בבתי המשפט ובלשכות ההוצאה לפועל. בהתאם להחלטת השר מיום 22.3.2020, מצב החירום המיוחד יעמוד בתקפו עד ליום 16.4.2020. ככלל, בתקופת מצב החירום המיוחד לא מתקיימים דיונים בעניינים שאינם דחופים או כאלו שהוגדרו בתקנות, ואולם נשיא בית המשפט או שופט שמינה רשאים להורות כי יש לקיים דיון בעניין שלא הוגדר בתקנות בכל זאת. 

ביום 24.3.2020 פורסמה הודעת מנהל בתי המשפט, כבוד השופט ד"ר יגאל מרזל, "בדבר סוגי עניינים שיידונו בבתי המשפט" במהלך תקופת מצב החירום, במסגרתה נקבע כי דיונים בבקשות לצווי ביניים לפי סעיף 9 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 – כלומר, גם צווי ביניים הקשורים להליכי מכרז ותוצאותיו – ימשיכו להתקיים.

בנסיבות אלו, המלצתנו למעוניינים לתקוף הליכי מכרז, היא לעשות כן באופן המהיר ביותר, כפי שמומלץ בהליכי מכרז בדרך כלל, תחת דיני השיהוי הנהוגים בהליכים אלו. במידה ולא ניתן, מסיבה מוצדקת כזו או אחרת, לפתוח בהליכים משפטיים במהלך תקופה זו, מומלץ לבקש מבית המשפט לעניינים מנהליים ארכה לפתוח בהליכים אלו, בהתאם למנגנון הקבוע בתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000.

לשאלות נוספות, הנכם מוזמנים לפנות אלינו

 .האמור הוא בגדר סקירה כללית ואינו ייעוץ משפטי. לייעוץ משפטי הנכם מוזמנים לפנות למומחה התחום המצויין בעמוד הייעודי

התכנים באתר זה מקוריים ומוגנים בזכויות יוצרים. כל הזכויות שמורות לנשיץ ברנדס אמיר ושות׳, עדכון אחרון 15.07.2020. כפוף לתנאי השימוש באתר